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CAP. II
LA FUNZIONE DI REGOLAZIONE E LE FONTI DEL DIRITTO
La PA opera in tre modi: emana atti normativi volti a regolare comportamenti (funzione di regolazione); provvede alla cura di interessi pubblici attraverso l’emanazione di atti e provvedimenti amministrativi (funzione di amministrazione attiva); fornisce prestazioni e pone in essere attività materiali.
La funzione di regolazione ha assunto un ruolo crescente negli ultimi decenni.
In molti casi la legge si limita a porre principi generali della disciplina di una determinata materia e delega agli apparati amministrativi il compito di porre in via sub legislativa, con regolamenti o altri tipi di atti, le regole di dettaglio volte a disciplinare anche i comportamenti dei privati.
La funzione regolatrice della PA include tutti gli strumenti formali e informali dei quali essa dispone per orientare e condizionare l’attività dei privati. Questo fenomeno è particolarmente evidente nel caso delle autorità indipendenti istituite per la vigilanza su settori particolari di imprese titolari di poteri di regolazione particolarmente ampi.
Le PA prima ancora che soggetti regolatori sono soggetti regolati, sottoposti cioè ad un corpo di norme. Vi è quindi la distinzione tra fonti sull’amministrazione e fonti dell’amministrazione.
Le fonti sull’amministrazione hanno come destinatarie le PA che diventano così soggetti etero regolati, sottoposti ai principi dello stato di diritto. Queste sono costituite, in base al principio della riserva di legge, anzitutto da fonti normative di rango primario ed in secondo luogo da fonti normative di rango secondario. Esse disciplinano l’organizzazione, le funzioni e i poteri di queste e fungono da parametro per sindacare la legittimità dei provvedimenti da esse emanati.
Le fonti dell’amministrazione sono strumenti a disposizione delle PA sia per regolare comportamenti dei privati sia per disciplinare i propri apparati e il loro funzionamento.
La Costituzione non definisce soltanto i diritti e le libertà dei cittadini e delinea l’assetto generale dello stato-ordinamento. Essa individua anche un’ampia serie di compiti dei quali lo stato, e per esso la PA, deve farsi carico nell’interesse della collettività. La Cost. enuncia i principi essenziali in tema di organizzazione, di raccordi tra politica e amministrazione, di assetto della giustizia amministrativa. Sul versante organizzativo la Cost. pone l’accento sul principio autonomistico, poi sviluppato nell’articolazione ascendente dei livelli di governo, a partire dai comuni fino allo stato, ed enuncia il principio di sussidiarietà. Sul versante finanziario pone il principio del pareggio di bilancio, che impegna tutti i livelli di governo ad osservare i vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’UE.
La Cost. contiene una disciplina compiuta delle fonti del diritto di rango primario. I rapporti tra le fonti statali e regionali sono retti dai seguenti principi: la equiordinazione tra competenze legislative statali e regionali, che devono esercitare nel rispetto della Cost. e dei vincoli derivanti dall’ordinamento europeo e dagli obblighi internazionali; l’attribuzione alle regioni di una competenza legislativa generale residuale, con indicazione tassativa delle materie attribuite alla competenza legislativa esclusiva e concorrente dello stato.
Le fonti dell’UE si pongono su un livello gerarchicamente più elevato rispetto alle fonti primarie; vige il principio secondo il quale le norme nazionali contrastanti con il diritto UE devono essere disapplicate. Questo principio vige anche per le PA quando esercitano un potere amministrativo ed emanano un provvedimento.
Il primato del diritto europeo si spinge fino al punto di vietare alle PA di dare esecuzione a un provvedimento la cui legittimità sia stata affermata da una sentenza passata in giudicato, allorché esso sia stato ritenuto contrario al diritto europeo dalla Corte di giustizia dell’UE .
A differenza degli atti normativi nazionali i regolamenti dell’UE devono essere motivati. Inoltre costituiscono un parametro diretto per sindacare la legittimità degli atti amministrativi. Molti regolamenti vigenti disciplinano materie che fanno parte del diritto amministrativo speciale.
Le direttive sono vincolanti per quanto riguarda il risultato da raggiungere, devono contenere una motivazione. Impongono agli stati membri soltanto un obbligo di risultato e non incidono
sull’autonomia di questi nell’individuare le modalità concrete e il tipo di atti che devono essere adottati per raggiungere gli obiettivi. Queste, emanate sempre più di frequente in settori rilevanti per il diritto amministrativo, contengono anche prescrizioni puntuali. Una volta scaduto il termine previsto per il recepimento da parte dei membri, esplicano un’efficacia diretta negli stati inottemperanti e possono costituire un parametro che condiziona la legittimità degli atti della PA.
Il principio di legalità costituisce uno dei principi fondamentali del diritto amministrativo. Esso è richiamato dall’art.1 L. 241/1990 secondo il quale l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge. Il principio di legalità si ricava indirettamente da disposizioni Cost., e riceve un riconoscimento implicito anche nei Trattati europei.
Esso assolve una duplice funzione: di garanzia delle situazioni giuridiche soggettive dei privati che possono essere incise dal potere amministrativo; di ancoraggio dell’azione amministrativa al principio democratico e agli orientamenti che emergono all’interno del circuito politico-rappresentativo. Infatti la legge funge da fattore di legittimazione e da guida dell’attività amministrativa.
Gli atti della PA non possono porsi in contrasto con la legge, in più è richiesto che il potere amministrativo trovi un riferimento esplicito in una norma di legge. Questa costituisce il fondamento esclusivo dei poteri dell’amministrazione: essa deve attribuire in modo espresso alla PA la titolarità del potere, disciplinandone modalità e contenuti. In assenza di una norma di conferimento del potere, la PA può far uso soltanto della propria capacità di diritto privato. Il potere esercitato in assenza di una norma di conferimento comporta la nullità dell’atto emanato per difetto assoluto di attribuzione. Il principio di legalità inteso in questo senso ha una duplice dimensione: la legalità formale e la legalità sostanziale.
Per soddisfare la prima è sufficiente la semplice indicazione nella legge dell’apparato pubblico competente a esercitare un potere normativo secondario o amministrativo nonché eventualmente delle modalità procedurali. La seconda esige che la legge ponga una disciplina materiale del potere amministrativo, definendone i presupposti per l’esercizio, le modalità procedurali e le altre sue caratteristiche essenziali.
La PA per individuare la regola di diritto deve anche accertare la conformità delle disposizioni nazionali con quelle europee e interpretare le disposizioni interne nel modo più conforme ai principi Cost.
La Cost. non contiene un principio di riserva di amministrazione che metta al riparo il potere esecutivo da invasioni di campo da parte del legislatore. A questo riguardo troviamo le leggi provvedimento che sono leggi prive dei caratteri dell’astrattezza e della generalità, regolando situazioni concrete e talora un’unica fattispecie, ad es. leggi che rilasciano, prorogano o revocano concessioni amministrative riferite a talune imprese. La prassi dell’amministrare per legge è stata stigmatizzata come una sorta di legalità usurpata perché il parlamento occupa spazi che in base al principio della separazione dei poteri dovrebbero essere riservati al potere esecutivo.
La legge provvedimento scardina le garanzie offerte al privato dal regime dell’atto e del procedimento come in particolare: il diritto di partecipare al procedimento, l’obbligo di motivazione e il diritto di proporre ricorso giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo per ottenere l’annullamento dell’atto illegittimo.
Il potere regolamentare del governo è richiamato dalla Cost., che attribuisce al Presidente della Repubblica di emanare regolamenti. Lo stato è titolare di un potere regolamentare solo nelle materie che la Cost. attribuisce alla sua competenza legislativa esclusiva. Tale potere può essere delegato alle regioni. Nelle altre materie la potestà regolamentare spetta alle regioni. Lo stato può emanare regolamenti nelle materie di potestà delle regioni concorrente o residuale solo nelle more dell’approvazione da parte delle regioni delle norme di loro competenza e in caso di inerzia di queste, questi regolamenti perdono efficacia all’entrata in vigore della normativa da parte di ciascuna regione. Vi sono 5 tipi di regolamenti governativi: esecutivi, attuativi-integrativi, indipendenti, di organizzazione, deleganti o autorizzati..
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